Vandaag heb ik het nieuws gelezen dat mr. Spong in hoger beroep de 8 mensen die nog veroordeeld zijn in de zaak Delft gaat verdedigen. Dat is mooi. Ik heb namelijk het gevoel dat we met zijn allen een collosale denkfout maken.  Ik ben niet heel erg juridisch onderlegd, maar heb wel een redelijke dosis gezond verstand meegekregen, dus bij deze een poging.

Ik denk dat onze grootste fout er in zit dat we niet voldoende onderkennen, dat 430a onderdeel is van het strafrecht. De verdachten uit Delft zaten in januari dan ook bij de strafrechter en niet bij de civiele- of bestuursrechter. De taak van een strafrechter is om vast te stellen of er een wet uit het wetboek van strafrecht is overtreden en of dit wettig en overtuigend bewezen kan worden. En daar zit nu net de crux van het hele verhaal.

De strafwet

Artikel 430a zegt: Hij die zich, buiten een door de gemeenteraad als geschikt voor ongeklede openbare recreatie aangewezen plaats, ongekleed bevindt op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats die voor ongeklede recreatie niet geschikt is, wordt gestraft met een geldboete van de eerste categorie.

Over de 1^e 3 punten is geen discussie:

• niet aangewezen
  Bevestigd in de casus Delftse Hout door de bestuursrechter, hoewel wel aangewezen geweest, maar niet in herbevestigd nadat artikel 430a in werking was getreden
• ongekleed en
• voor het openbaar verkeer bestemd

Dus dat deel van de bewijslast is duidelijk en wordt door niemand betwist. Alle verdachten bekennen op deze punten van de aanklacht.

Het gaat er dus om dat met name het laatste punt ook nog door het OM bewezen moet worden, namelijk dat de plek ongeschikt is. En het gaat er hierbij nadrukkelijk om dat dit bewezen moet worden, anders ben je als verdachte onschuldig. Wij verwachten echter in het algemeen van de rechter dat hij de plek geschikt verklaart, of dat is in ieder geval ons uitgangspunt. Dat zijn 2 totaal verschillende gezichtspunten en dat matcht niet met elkaar. Daarom voerden we tot op heden technisch misschien wel de verkeerde verdediging. Een strafrechter zal namelijk een plek nooit geschikt kunnen verklaren, maar op zijn best concluderen dat het ‘t OM niet gelukt is om te bewijzen dat een plek ongeschikt is.

Modelverordening

Uit de modelverordening 2012: Slechts indien de aard van de plaats of de omstandigheden zo zijn, dat in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van geschiktheid, blijft het feit een zekere mate van strafwaardigheid behouden. De minister van justitie noemde tijdens de Kamerbehandeling reeds een aantal factoren, dat zijns inziens bij de afweging, of er sprake is van een geschikte plek voor ongeklede recreatie, betrokken moet worden, te weten:

• het feit, dat de grote meerderheid van de ter plaatse aanwezigen geen bezwaren moet hebben tegen ongeklede recreatie
• de lokale omstandighedende tijdsomstandigheden en
• (soms) het tijdstip van de dag

Met name de eerste bullet is natuurlijk nooit te bewijzen, tenzij de politie van plan is om bij overtreding een poll te gaan houden onder de aanwezige personen en mogen de geverbaliseerden dan ook meestemmen? De overige twee punten lijken me geen punt. Lezenswaardig over deze materie is de verhandeling van mr. Holdijk, maar ook slechts een mening van een rechtsgeleerde uit de tijd dat de wet werd ingevoerd.

Bewezen verklaard of niet

De meervoudige raadskamer van het hof (niet de minste) was heel duidelijk over de bewijslast in het geval Spong voor zover juridische taal duidelijk kan zijn: Hoe dit zij, het hof is van oordeel dat het onderhavige dossier onvoldoende bewijs bevat dat het betreffende gedeelte van het Almeerderzand niet geschikt is voor openbare ongeklede recreatie. Het enkele gegeven dat een aanpalend gedeelte voor zodanige recreatie is aangewezen is, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, daartoe op zich onvoldoende.

De kern zit in het punt: “het enkele gegeven”. Je hoeft het dan helemaal niet meer over aantallen te hebben, maar ook niet zichtbaarheid of anderszins. Het enkele gegeven is namelijk voldoende reden voor gerede twijfel en dus voor niet bewezenverklaring. Mr. Spong was slim genoeg om zijn verdediging juist op dit punt te voeren. En heb je dan gewonnen, is de vraag? Het voelt misschien nog steeds als onrechtvaardig, maar ja, je bent niet schuldig bevonden aan een strafbaar feit en binnen de strafwet is dat toch echt het maximaal haalbare. Vrijspraak is altijd ontslag van rechtsvervolging en nooit echte vrijspraak http://nl.wikipedia.org/wiki/Vrijspraak. Als we dat anders willen dan zullen we een neefje van 430a in het burgerlijk of in het bestuurlijk wetboek moeten zien te krijgen en 430a uit het wetboek van Strafrecht: Het recht om jezelf te zijn in de openbare ruimte als onvervreemdbaar grondrecht op laten nemen in de grondwet zou ultiem zijn. Dat was al in de inzet van de NFN in 1981, maar dat is toen niet gelukt (http://resourcessgd.kb.nl/SGD/19801981/PDF/SGD_19801981_0003119.pdf) We moesten al blij zijn dat we niet meer onder het artikel “schennis” vielen was toen de opvatting van de commissie die erover ging.

Meesterzet

Ik denk dus dat een technische verdediging beter werkt dan een principiële. Dus meer een verdediging te voeren zoals Spong dat eerder heeft gedaan en niet te proberen om de Delftse Hout principieel geschikt te laten verklaren. De facto is namelijk het “niet bewezen verklaren” voldoende. De gemeente zal dan wel moeten stoppen met bekeuren, want er is geen grond meer voor. En volgens mij is het een meesterzet om mr. Spong zelf de verdediging te laten voeren. En bovendien een hele eer!